１ 総論
保証は，不動産等の物的担保の対象となる財産を持たない債務者が自己の信用を補う手段として，実務上重要な意義を有しているが，他方で，個人の保証人が必ずしも想定していなかった多額の保証債務の履行を求められ，生活の破綻に追い込まれるような事例が後を絶たないこともあって，例えば，自殺の大きな要因ともなっている連帯保証制度を廃止すべきであるなどの指摘もあるところである。
保証については，保証契約の内容を適正化し保証人の保護を図る観点から，平成１６年の民法改正により一定の見直しが行われたところであるが，上記の問題意識を踏まえ，なお一層の保証人保護の拡充を求める意見がある。
このような状況を踏まえ，保証に関する規定の見直しに当たり，どのような点に留意して検討を進めるべきか。
［意見］上記の問題意識・問題設定については基本的には賛成できる。実際に検討事項が指摘するように，民主党のマニフェストでは，中小企業の総合的支援の一つとして，「自殺の大きな要因ともなっている連帯保証人制度について，廃止を含め，あり方を検討する。」とされている。従って，自然人については，その保証契約を原則として禁止し，個別的に自然人の連帯保証の弊害より，自然人が保証することによる便益が多いという場合には例外的にその保証を認めるという抜本的見直しを行うというべきである。
［理由］ 自然人が「連帯」保証をするという場合に，その「保証能力」を分析的に検討すると，その殆どが，物上保証制度を利用すれば足りるところであり，自然人の将来収入による保証能力は極めて限定的に考えられるところである （フランスの保証人保護については，補足説明69頁以下。詳細は，脚注のとおり）。
(3) 自然人である保証人の最低限の財産の保護
自然人である保証人が生活に必要な最低限の財産までも奪われることを回避するために、民法2301条は、消費法典L.331-2条（債務超過状態の処理手続において債務者 に留保されるべき最低限の収入額等に関する規定）によって定まる最低限の財産については、債権者は保証人に留保しなければならない旨規定している。
従って，自然人の保証人が惹起する弊害を勘案すると，債権者の保証人に対する説明義務や適時執行義務を明確にするより，そもそも
(1) 保証人予定者の現有財産を主たる債務者の責任財産とする（物上保証する）こと
(2) 仮に保証人の将来収入を当てにするのであれば，その範囲を明確にして将来債権譲渡担保を設定すること
(3) 事業者代表者の場合に主たる債務者である事業者と代表者の財産の混同を回避するというのであれば，詐害行為取消権の証明責任を転換するなどすれば足りる筈である。
このように考えると，保証債務を自然人が負担するというのは，法的義務としては過大になりがちであり，かつ債権者にとっても債務者にとってもその予見可能性が乏しいものであって，不適当である。とすれば，そもそも抜本的に自然人の保証制度を見直すべきである。以下，保証制度の目的に沿って，その必要性の有無を詳述する。
I 現在の保証人を巡る問題状況
１ 保証の情義性等とトラブル
従来より、保証は国民の身近な契約の一つであるが、その情義性・未必性・無償性・軽率性などからトラブルの多い分野でもある。
２ 多重債務の原因
特に過大な保証が原因で保証人が「生活破綻」「経済的破綻」に追い込まれ、「多重債務」「破産」などに至る事案は後を絶たない。現在、国では多重債務者対策本部を設置し（http://www.kantei.go.jp/jp/singi/saimu/index.html）多重債務問題改善プログラム（http://www.kantei.go.jp/jp/singi/saimu/kettei/070420/honbun.pdf）のもとで官民あげての多重債務対策の取組がなされているが、保証についてはなお従前からの民法の諸規定に委ねられており、保証規制は手つかずのままである。
３ 自殺対策
また、「自殺対策」という観点も重要である。わが国は自殺者が年間３万人を超える事態が１０年以上継続するという異常事態にあるが、中小零細事業者が保証人に迷惑をかけることを苦にして理由に自殺をしたり、生活破綻に追いやられた保証人が自殺をするという事例もある。政府の自殺対策緊急戦略チームは自殺対策１００日プランを公表しているが、その中には「連帯保証人制度」「政府系金融機関の個人保証（連帯保証）」について「制度・慣行に踏み込んだ対策に向けて検討する」としている 。（http://www8.cao.go.jp/jisatsutaisaku/senryaku/pdf/p1-8.pdf）
更に，自殺者による社会的損失は22兆円を超すという試算も発表されており，この対応は非常に重要である 。（http://ikiru.ncnp.go.jp/ikiru-hp/manual/gyosei/gyosei24.pdf）
４ 中小零細事業者の再チャレンジ
平成１６年民法改正に先立つ平成１５年７月に金融庁「新しい中小企業金融の法務に関する研究会」報告書（http://www.fsa.go.jp/news/newsj/15/ginkou/f-20030716-1/02.pdf）では個人保証の問題点として、事業再生の早期着手に踏み切れないという傾向を助長、経営者として再起をはかるチャンスを失うなど借り手となる中小零細事業者の再チャレンジの視点が掲げられ、また既に多くの金融機関において少なくとも経営に実質的に関与していない第三者を包括根保証人とするような取扱いを行わないような態勢作りが始められているとされている。
５ 連帯保証制度だけが問題ではない。
「自殺の大きな要因ともなっている『連帯保証制度』」とされているが、連帯保証制度のみを廃止すれば問題が解決するものではない。保証人が契約時に予期せぬ負担を被ったり、返済能力をはるかに超える保証（根保証を含む）がなされることも問題である。
６ 保証制度を考える際の視点と保証禁止の可能性の検討を。
保証制度を考える際には、保証人保護といっても「第三者保証人の保護」「経営者等の保証人の保護」「借主の保護」を「融資・資金調達の円滑」との兼ね合いで検討がなされなければならない。また、個別保証と根保証、通常保証と連帯保証でも規制が異なりうる。
(4) 事業者と自然人との間での過大な保証の禁止
保証債務と保証人の財産とが比例性（proportionnalité）を欠く保証については、消費法典L.313-10条とL.341-4条によって、その効力を否定される。すなわち、消費法典L.313-10条は、金融機関が消費者与信または不動産与信に際して自然人との間で保証を締結する場合につき、保証債務の内容が保証人の収入及び財産と比べて均衡を失しているときは、債権者は保証契約を主張することができない旨規定する。さらに、消費法典L.341-4条によって、自然人による過大な保証の禁止に関する以上の規律の適用対象が事業者一般に拡大されている。
配付資料８－２・４５頁以下に日弁連「統一消費者信用法要綱案」 （２００３年８月）が引用されているが、日弁連の要綱案は保証人の説明義務に留まるものではない。同要綱案では、消費者の返済能力のみに依拠すべき消費者信用については保証契約自体を禁止している。また、事業者取引については、根保証について第三者保証を禁止している。事前配布資料においては、保証契約自体を禁止するという考え方については触れられていないが、個人保証の一律禁止あるいは第三者保証の一律禁止という考え方も検討すべきである。少なくとも消費者信用については保証を禁止するとともに事業者取引については根保証か否かを問わず第三者保証を禁止するという選択枝は有力なものであると考える。その上で中小零細事業者支援の一環として代表者等経営者保証の制限に更に踏み込むことにより保証に頼らない金融を目指して行くべきである。
II 平成１６年の民法改正における審議の状況
１ 平成１６年民法改正時の諮問事項
平成１６年の民法改正は，法務大臣から以下の諮問第６６号を受けて審議が始まった。
「保証人が過大な責任を負いがちな保証契約について，その内容を適正化するという観点から，根保証契約を締結する場合に限度額や期限を定めるものとするなど，保証制度について見直しを行う必要があると思われるので，その要綱を示されたい。」
２ 国会における審議
(1) 平成１６年１１月１０日の参議院法務委員会の附帯決議
政府は，本法の施行に当たり，次の事項について特段の配慮をすべきである。
一 保証制度の適正化及び民法の現代語化については，いずれも国民生活の日常生活に関連した身近で重要な内容を含んだものであることにかんがみ，その十分な周知徹底に努めること。
二 保証人の保護の在り方については，契約締結後に事情変更があった場合の負担等にも配慮し，法施行後の実施状況を勘案しつつ，引き続き検討を行うこと。
三 貸金等債務のみならず，継続的な商品売買に係る代金債務や不動産賃貸借に係る賃借人の債務を主たる債務とする根保証契約についても，取引の実態を勘案しつつ，保証人を保護するための措置を講じる必要性の有無について検討すること。
四 契約の書面化，根保証期間の制限，極度額の定め等の今回の改正の趣旨が保証人の保護にあることにかんがみ，保証契約の締結に際し，銀行を始めとする融資機関の保証人への説明責任が十分果たされるよう必要な措置を講じること。
五 企業の資金調達の円滑化に資するとの観点から，債権の電子的取扱い等新たな制度に関する法整備についても一層検討をすすめること。
(2) 同月２５日の衆議院法務委員会の附帯決議
政府は，本法の施行に当たり，次の事項について格段の配慮をすべきである。
一 根保証契約の適正化については，多数の企業倒産による保証人への責任追及が厳しい現状にかんがみ，個人の保証人が支払能力を超えた保証債務を負担することないよう，金融機関や保証に依存しがちな企業を始め広く国民に対し，特に極度額の設定や保証期間の制限の制度が創設されたことについて，その周知徹底に努めること。
二 根保証契約の適正化にあたっては，担保力に乏しい中小企業者等に対する信用収縮が起きないよう，また，中小企業金融の円滑化が阻害されることのないよう，必要に応じ対応を検討すること。
三 個人の保証人保護の観点から，引き続き，各種取引の実態やそこにおける保証制度の利用状況を注視し，必要があれば，早急に，継続的な商品売買に係る代金債務や不動産賃貸借に係る賃借人の債務など，貸金等債務以外の債務を主たる債務とする根保証契約についても，個人保証人を保護する措置を検討すること。
四 民法の現代語化については，日常生活や経済活動などのあらゆる場面と密接に関連するものであるから，早期に国民全般に浸透するよう，積極的な広報活動を行い，その周知徹底に努めること。
３ 貸金等根保証契約の保証人の責任についての規定
民法４６５条の２第１項は，「保証人が法人であるものを除く」と規定しており，自然人に対する独自の民法上の規律を定めているものである。このように自然人について独自の民法上の制限規定を設けた理由は，「保証人が個人である場合には，それが『消費者』（消費者契約法第２条１項）に該当するこのであるか否かを問わず，予想を超超える過大な責任を追及されることによる生活の破綻という問題を効力する必要があるのに対して，保証人が法人である場合には，生活の破綻という問題が生じない上に，いわゆる機関保証に代表されるように，経済合理性に適った行動をとることが一般的に期待できるという考慮に基づくものである 」とされる。(吉田徹・筒井建夫編著『改正民法の解説』（保証制度・現代語化）商事法務2005年27頁。)
このように，既に現行民法において，保証人については，自然人と法人を分けて，規律しているところであり，自然人独自の保証人保護規定を更に設けることは，現行法との齟齬もなく，加えて，上記の各附帯決議に沿うものであると評し得るものである。
http://www.nichibenren.or.jp/ja/opinion/report/data/2003_51.pdf
III 平成１６年の民法改正後に金融機関等でとられた保証人保護に関する諸施策
１ 金融庁「主要行等向けの総合的な監督指針」 平成21年12月「「Ⅲ－３－３－１－２ 主な着眼点」( http://www.fsa.go.jp/common/law/guide/city/03c1.html)
詳細は，資料（１）のとおりであるが，監督指針において，以下の各点が監督指針として，既に保証人に過度に依存しない金融が指向されていることは明らかである。
(1) 個人保証契約については、保証債務を負担するという意思を形成するだけでなく、その保証債務が実行されることによって自らが責任を負担することを受容する意思を形成するに足る説明を行うこととしているか
(2) 連帯保証契約については、補充性や分別の利益がないことなど、通常の保証契約とは異なる性質を有することを、相手方の知識、経験等に応じて説明することとしているか。
(3) 経営に実質的に関与していない第三者と根保証契約を締結する場合には、契約締結後、保証人の要請があれば、定期的又は必要に応じて随時、被保証債務の残高・返済状況について情報を提供することとしているか
(4) 経営者等に保証を求める場合には、家計と経営が未分離であることや、財務諸表の信頼性に問題があるような中小企業の場合、「経営者の個人保証には、企業の信用補完且つ経営に対する規律付けという機能が認められる」とされる一方、代表者であることをもって一律に保証を求めることについて様々な批判があることを踏まえ、当該経営者と保証契約を締結する客観的合理的理由
(5) 与信取引面における説明態勢については、各銀行の貸付けに関する基本的な経営の方針（クレジットポリシー等）との整合性についても検証する必要がある。
その際、例えば以下のような健全な融資慣行の確立と担保・保証に過度に依存しない融資の促進の観点に留意する。
健全な融資慣行は必ずしも担保・保証に頼ることではなく、貸付けは、借り手の経営状況、資金使途、回収可能性等を総合的に判断して行うものであることを認識し、また、「事業からのキャッシュフローを重視し、担保・保証に過度に依存しない融資の促進を図る」、「第三者保証の利用に当たっては過度なものとならないよう」にするとの観点から、経営の方針としてどのように対応しようとしており、当該方針が実際の説明態勢にどのように反映されているか。
２ 中小企業庁における信用保証協会の融資における第三者保証の原則的禁止（資料２）
平成１８年３月３１日に明らかにされた中小企業庁金融課の見解によると，「中小企業庁では、信用保証協会が行う保証制度（注）について、平成１８年度に入ってから保証協会に対して保証申込を行った案件については、経営者本人以外の第三者を保証人として求めることを、原則禁止とします。」としている。
このように，既に，自然人の保証のうち，いわゆる第三者保証については，原則的に禁止される商慣行が形成され始めているところ，第三者保証と代表者保証の差をどのような基準で設けるべきかが問題となる。そして，通常の場合には，この差は，代表権の有無だけということになろう。しかし，代表権があるか否かで，代表者保証と第三者保証を区別することが可能といえるかが次に問われるべきである。この点は，更に後述する。
３ 自然人の保証の金融機関の自己査定基準（資料３）
金融庁の自己査定別表１において債務者区分が記載されているところ，保証について言及されているのは１．債権の分類方法，（１）基本的な考え方において，「債権の査定に当たっては、原則として、信用格付を行い、信用格付に基づき債務者区分を行った上で、債権の資金使途等の内容を個別に検討し、担保や保証等の状況を勘案のうえ、債権の回収の危険性又は価値の毀損の危険性の度合いに応じて、分類を行うものとする。」とし，保証等による調整（１．（５））では，「保証等により保全措置が講じられているものについて、以下のとおり区分し、優良保証等により保全されているものについては、非分類とし、一般保証により保全されているものについては、Ⅱ分類とする。」とされ，個人の保証は一律に一般保証とされている（同②）。
更に，債権の分類基準によると（１．（７））③破綻懸念先について，「一般保証により回収が可能と認められる部分及び仮に経営破綻に陥った場合の清算配当等により回収が可能と認められる部分をⅡ分類」とするとし，「『保証により回収が可能と認められる部分』とは、保証人の資産又は保証能力を勘案すれば回収が確実と見込まれる部分であり、保証人の資産又は保証能力の確認が未了で保証による回収が不確実な場合は、当該保証により保全されていないものとする」としている。
とすれば，この「保証人の資産または保証能力」とは，保証人の現有財産と将来収入相当分であって，これを予め物的担保として徴収すれば，担保による調整（１．（４））により，非分類化できるものである。
このような金融機関の債権の自己査定を考えると，債権者に説明義務を課すのであれば，債権者にとってより負担のない非分類化できる物的保証を前提とする融資を行うべきである。
IV 改正会社法における資本金制度の柔軟化
１ 最低資本金制度の廃止
従来，株式会社については，最低資本金として1000万円の資本金の拠出が義務付けられ，平成8年には，この最低資本金を充たさなかったとしてみなし解散することとされ，株式会社においては11万社，有限会社においては34万社がみなし解散とされている。このように，株主等の間接有限責任と会社債権者保護のために，最低資本金制度を設けていたのである。
ところが，改正会社法では，株式会社において株主の有限責任を維持しながら，最低資本金制度を廃止している。この理由について，①少額投資の糾合の必要性，②所有と経営の分離に加えて，閉鎖タイプの会社の株主についても有限責任が認められる理由として，③失敗の可能性が高くても社会的に望ましい企業活動の推進の必要性，④会社債権者の方が株主よりリスク負担能力が勝るケースがあることが理由とされている 。（江頭憲治郎『株式会社法』（第３版）32頁以下。）
２ 現行会社法における資本金制度
以上の理由から，資本金制度は，資本維持の原則として，配当制限規定となっている（会社法446条・461条）。そして，純資産300万円未満の場合に余剰金を配当禁止するというだけである（会社法458条）。すなわち，経済活動の主要な活動主体である株式会社について，配当制限として純資産300万円の制限を置くだけというのが我国の会社債権者の保護施策であるということがいえる。
かかる会社債権者保護の施策をとりながら，とりわけ閉鎖会社におて，何故に代表者を中心とした取締役等が，間接有限責任のメリットを一切享受できない連帯保証による融資を受けなければならないのか，再度その必要性が問われなければならない 。（江頭憲治郎『会社法』（第３版）では，「閉鎖タイプの会社の株主は，会社債権者から会社債務に対する連帯保証・物上保証等を求められる例が多いから有限責任の効果を過大に評価すべきではない」とする。しかし，この議論こそ，まさに本末転倒であろう。）
V 自然人が保証人となることが本当に必要なのか。
１ 特に問題となる代表者保証について
会社法において，最低資本金制度を配当制限に緩和することを行っている。このように会社債権者の保護を緩和しているながら，何故，一部株主・取締役については代表者保証がなされているのであろうか。
２ 自然人の保証人について，最も問題となるのはいわゆる事業者代表者保証である。
事業者代表者保証は，実質的に法人格否認と同様の効果を実現させる，換言すれば法人制度の間接有限責任を事実上否定する機能を有している。そして，これが正当化されるのは，融資側の主たる債務者の情報調査に関するコスト軽減とかかる経営者は自ら情報を把握しており，その意味で説明義務が問題とならないからとされ，同時に経営者の一種の「経営責任」であるとされる 。（平野裕之『保証人保護の判例の総合解説（第２版）』１１頁以下）
しかし，このような保証制度については，その機能を更に検討することが必要であり，例えば「新しい中小企業金融の法務に関する研究報告書」 においても「企業が経営困難に陥った場合においても、経営者が保証債務の履行請求を恐れることが、事業再生の早期着手に踏み切れないという傾向を助長し、事業価値の毀損が進むことにより企業の再建が困難となるという問題が指摘されている。このことは、結果として金融機関の債権の回収率の低下にもつながる。また、金融機関が一律又は形式的に保証を徴求するという融資行動をとった場合には、無税償却が認容され難くなることを通じ、スムーズなオフバランス処理を妨げるという支障を生ずることも指摘されている。これは、金融機関の債権償却に際し、保証人の責任を厳格に追求しなければ無税償却が認容され難いという税務上の問題があるので、結果として保証の徴求が、スムーズなオフバランス化を妨げることにつながる場合があるからである。更に、経営者や第三者の保証人は、結果として支払能力を超えた保証債務を負担することが多いため、経営者として再起を図るチャンスを失ったり、社会生活を営む基盤すら失うような悲劇的な結末を迎えるといった現実があることについても看過できない。」としているところである。
I 法制審議会での議論の状況
平成22年3月23日に行われた法制審議会第6回会議における議論
この会議において概略次のような議論がなされている。
以下，その主要な論点を抜粋するが，自然人の保証制度の廃止の可否まで議論されていることは指摘しておきたい。
○中井委員 保証に関しましては，本日机上配布させていただきました「統一消費者信用法要綱案」というのが日弁連としての意見です。これは消費者信用に関する意見書ではありますが，保証一般に通じる問題を指摘させていただいているものと理解しております。したがいまして，消費者契約法ないし消費者契約，消費者信用に関するものを民法にどこまで取り入れるかはともかくとして，まず民法一般，保証一般の議論として，広く消費者信用も含めて御議論いただきたいと思っております。
統計を正確に調べているわけではありませんが，自己破産に至った事例のうち約２５％が保証に起因している，個人再生では約１６％程度あると聞いています。これら自己破産，個人再生案件の相当割合が保証に起因して起こっているということが第１に指摘すべきことです。
先ほど御指摘がありましたけれども，昨今自殺が３万人を超えると言われておりますけれども，ある統計によれば，そのうち経済苦を理由とするものが約７，０００件程度はあるようです。そのうちどの程度が保証に関するものか分かりませんけれども，やはり保証というのがそれなりに一因になっていることは間違いございません。本人が保証債務で苦しんでいるのみならず，親族を保証人にしていることによって，主債務者の方が命でもって弁済をするという悲劇的なことも多く指摘されているところです。
確かにこれまでの日本においては，企業活動を行うに当たって金融という面で個人保証を取るというのが通例ですが，このような事実を考えると，少なくとも自然人保証，個人保証に関してはこれをなくしていく方向性を確認といいますか，認識する必要があるのではないかと思います（以下略）
○藤本関係官 中井委員の補足でございますが，個人保証，また不動産担保というのも並べて論じられることが多いのですが，個人保証，不動産担保に過度に依存しない融資に向けた取 組が行われてきております。動産・債権譲渡担保融資あるいはコベナンツといいますか，財務制限条項を活用した融資の適用が行われてきていると承知しております（以下略）。
○岡田委員 消費者にとって，先ほど大阪弁護士会の方から貸金の保証のことないしはクレジットの保証の件があったのですが，やはり消費者自体が保証人になることで自分にどういう責任が来るかというのがほとんど分かってないという，その状況で連帯保証契約をしてしまうというところに一番大きな原因があるだろうと思います。消費生活センターでは，啓発の中で，保証というのがどういうものだ，加えて連帯保証というのはこういうものですよということを一生懸命いまだに啓発するのですが，一向に理解してもらってない
というか浸透していないというのが現状で，人的保証に関しては，この１６年の民法改正のときですか，私なんかは安易に考えて，なくなるのかなと思ったのですが，結局書面にするということで終わってしまっているのですけれども，やはり個人の保証というのは，特に連帯保証は，私たちの立場からすれば廃止してほしいなと思っています。
○野村委員 平成１６年改正のときは，中小企業の経営者の個人根保証を規制するというのがその目的で，個人保証全体については議論の対象になっていなかったということもあって，個人保証の全体を見直すことはしておりません。ただ，審議会では，個人保証の保護についても考えるべきではないかという意見はいろいろありまして，例えばフランスでは，保証人自身が手書きで金額と署名をすることが義務付けられているわけですけれども，恐らく今回はそういったことの議論が必要なのではないかと思います。個人保証を禁止するところまで行けるのかどうか分かりませんけれども，保証する人間がそれによってどういう債務を負っているのかということが十分理解できるような仕組みを考えるということが必要ではないかと思っています。
○三上委員 （略）それから，今も個人保証を主に念頭に置いた議論でしたけれども，我々銀行が保証人になる保証，支払承諾という取引もあるわけで，そういう保証取引と個人の保証とが全然問題関係が違うということは異論のないところと思いますので，どちらか一方を基軸に考えると，もう一方にとってはトゥ・マッチとかトゥ・レスになるということは私が言うまでもないことだろうと思っております。そういう意味で，個人保証と法人保証で現行民法は分けているわけですが，そのボーダーラインが個人の中でも経営者や企業オーナーをどう考えるかという点になってきて，これは１６年改正のときにも，消費者契約法のときにも議論になった点でございます。こういった保証人の属性によって分かれるということであれば，この法制審 の冒頭でも申しましたように，我々も消費者保護に関してその姿勢を貫くということは重要であることは十分によく理解しておりますので，そのような保証人保護のために詳細な規定を別途設けることは十分に検討に値しますが，保証全体がそれに引きずられて重い制度になって円滑な企業金融に支障が出ても困りますので，現行民法の個人保証関連規定ごと消費者法制の方に移すという選択肢もあるのではないかという点を一つ提案しておきたいと思います。
それから，企業金融の保証の際にも，基本的には経営者とかオーナーというような内部関係者以外の第三者の保証を取ることは我々としても原則抑制して対応しているというのは先ほど御紹介があったとおりなのでございますけれども，では経営者の個人保証をなくしてしまってよいのかという点につきましては，昔から企業経営者を保証人にとるのは経営責任を自覚してもらうためという説明がなされておりまして，この説明自体はちょっと前時代的な説明に聞こえるわけですけれども，では中小企業の財務諸表の信頼性はどこまで改善したのか，あるいは社外流失等に係るコーポレートガバナンスはどの程度機能しているのかといったような点について，会社債権者が現行の会社法ルートを通して経営者の個人責任ないしは法人格否認等の請求をするということに対する判例法のハードルの高さを考えると，あながち前時代的な発想であると決めつけてしまうこともできないのではないかと考えている次第でございます（以下略）
○中井委員 （前略）
残るところは経営者保証という認識を持っております。経営者保証について，もちろん金
融の実務からすれば金融の円滑化のためには必要だ，それにモラルハザードを防ぐためにも必要だという議論は十分理解した上で，他方で，例えば事業再生ですが，経済活性化のために事業再生を円滑に進める場面において，日本ではその手続が大変おくれている，法的倒産手続の早期申立てができない，その主たる原因が経営者の個人保証にあり，経営者個人保証があるがために事業再生のための積極的な手続がとれないとの指摘があります。ベンチャー企業など，新たな企業を興すについても個人保証があることによって，リスクをとった産業 の発展が日本では阻害されているのではないか。大きな視野から言えばそういう問題も含んでいるのではないかと思いますので，併せて御検討いただければと思います。
○高須幹事 （前略）やはり消費者信用にかかわる保証の場合と，事業者に対する保証の場合と，その事業者の場合も，経営者そのものが保証するときと第三者保証の場合と，かなりきめ細かなケースで検討していくことが大切ではないか，どのような保証形態ですかということの中で場合分けをしていくということが一つあり得るかなと。
もう一つの軸としては，根保証という非常に大きな問題を引き起こすものがあり，前回の改正の中でそこに一部制限法理が取り入れられたわけですから，根保証に対する問題というのも，今の消費者信用に関する保証か，事業者に対する保証か，その中の第三者保証かという中にもう一つ織り込んで，場合によっては禁止が望ましいところは禁止していく，禁止まで行かないところでも保証人の保護を考えて一定の保護規定を置いていく，こういうことをしていくという発想が大事ではないか。今伺っている範囲でも，そのこと自体に余り異議があるわけではないのではないか。だから，一つずつ検討していって，ある部分ではもしかしたら保証という行為を禁止できるかもしれないし，ある部分では禁止はしないけれども制限するということもできる。ある意味では金融の円滑化のために比較的保証というものの意義を認めるということができるかもしれない。この方向で検討していくことが大切だろうと思っております。
○道垣内幹事（前略）私はある人の住宅ローンの保証人になったことがあります。その人は私に保証料を払いませんでしたので，ただだったのです。それで私が買うときにそいつに保証人をやらせようと思っておりましたら，改善されたらしくて，必ず保証会社がつくことになりまして，個人保証はつけませんということで，私は保証料を払わされた。私は別に破綻するつもりは基本的になくて，その確率もかなり低かったと思うのですけれども，なぜ私は保証料を払わなければいけないのか，ここに情義的な保証人がいてただで済ませることが できるのになぜなのだろうというのが私は非常に気になったのです。ではそのときには保証をそもそもつけないでいいではないかという話が出ると思うのですが，そうなると逆に，今度は預金者の立場としては，住宅ローンの管理についてそもそも保証をつけていないということはかなり問題であろうと思いますし，私は細かく覚えているわけではございませんけれども，いろいろな与信管理基準の問題との関係でもそれは問題があるのだろうと思います。
（前略）与信そのものを制限すべきであるというお考えなのではないかという気がするのです。個人保証をやめさせることによって，その結果として主債務者に対する与信額を減少させようと考える場合と，主債務者は自分で借りて自分で使っているのだから仕方がない，しかし保証人は保護しようというのとは，かなり論理が違う問題で，主債務者に対する与信を合理的な範囲に制限しようというためには，ただ単に個人保証を廃止するとか，あるいはかなり制約するということが，必ずしもそういう結論，経済的な効果に直結するのかというのはちょっと疑問な感じがします。
○西川関係官 この保証の問題は，先ほどからも幾つか指摘が出ておりますが，消費者問題という観点からは今回の民法改正の中でも一，二を争うぐらい重要な問題だと思っております。連帯保証でありますとか個人保証制度を全廃すべきとかいう非常にドラスティックな見直しをやるべきかどうかということについては，正直まだ決め切れていないところはございますけれども，ただ，その上でできる限りのことはやらなければいけないという感じがしております。（以下略）
○山野目幹事 ２点申し上げさせていただきます。
１点目は，議論の進め方との関係で自分なりに思っていることを申し上げさせていただきます（略）。初めから消費者保護法制に移して，というふうな御議論で進んでいくということについては少し危惧を感じます。
少し御紹介しておきたいと思いますけれども，平成１６年法のことが何回か話題になりました（略）。私なりにそのとき自分でも一所懸命説明したりしながら考えていたこととして，恐らく，あの平成１６年法自体が民法の私法的な規律として完成した内容であったかというと，そうではなくて，あのときの社会経済情勢の中でミニマムの必要なものを提案して通していただいたということでしょうから，あれに更に補わなければいけない，民法の規定自体として補わなければいけないところがあるものと思います。正に今回はそれを検討すべき場面ではないでしょうか。三上委員には恐縮ですが，リターンマッチは来るべくして来る，そういう法律であったと感じます。それと同時に，あのときの議論の中で，提案それ自体に意味があっても，民法の中に含める事柄であろうか，時間をかけて議論してもそうはならないのではないかと感じられたこともございました。したがいまして，提案されている幾つかの事柄を区分けし，一概に消費者が問題だからそちらにというのではなくて，民法に置く規律としてまず何が必要で，加えて消費者保護法制に何かを置くとすればそれは何なのかという順序で御議論いただきたいと感ずるものでございます（以下略）。
○藤本関係官 （略）私どもも資金需要者等の保護が重要だと考えております。業法におきまして保証契約締結前の書面交付などの義務を課しているものがございます。保証引受契約ということで保証契約とは別ルートで保証関係が生じるというルートをつくるということが，資金需要者等の保護の観点から問題がないか，何か悪用されることがないのか，例えば反社会的勢力が保証人として入ってきて債務者に求償権を行使するといったようなことが起きやすくならないかなどという点を含めて慎重に検討されるべきだと考えています。
○道垣内幹事 私が理解しているところの保証引受契約についてお話をしておきたいと思うのですが，現在保証引受契約というものが存在しないのを新たにつくったのかというと，そうではないのですね。併存的債務引受契約というのは以前からあるわけであって，併存的債務引受契約というのをして，そこにおいて債権者が同意をすると，保証と同じような効果が発生してしまうわけです。そして，この新たな類型を設けることによって脱法を許すというのではなくて，この併存的債務引受契約のことを保証引受契約と呼ぶことによって保証人保護の脱法を許さないという性質を持っているものであると考えている次第でありまして，実際，ドイツなどにおきまして保証契約における保証人の保護が強化されたときに，それをすり抜けるために併存的債務引受契約を結ぶことが行われようとしたわけです。したがって，保証人の保護が強化されることを前提としながら，脱法を許さないために置く必要性があるというのが趣旨ではないかと私は理解するところでありますので，私はお二人の発言が意外な感じがしたのですが。
○岡(正)委員 ４点申し上げます。
（前略）まず１番目ですが，禁止というのは極めて劇薬です。しかし，特定の極めて狭められたところ，消費者に限るのだと思いますが，やはり禁止すべき類型も小さくてもあるのではないかという思いが非常にしております。だから，禁止というのもあり得る，しかし非常に狭いものだろうというのが第１でございます。
２番目に，手続保証で説明義務をいっぱい書いても，やはり過大な保証というのがどうしても起きてしまう（略）。過大な保証の禁止という実例もあるようですし，比例原則というのもあるわけですので，条文化は非常に難しいと思いますけれども，過大な部分は保証の効果を及ぼせない，そういう実体的な規制を立法化でき たら，これは禁止よりももう少し広い範囲で実現可能ではないかと思います。
３番目に，手続的な規律で説明義務のところが提案されておりまして（略），金額規制で一定程度以上のものについては公証人かつ本人出頭という規制もあっていいのではないかと思いました。
４番目に，今回の詳細版には比較法が随分いっぱい書いてございまして，各国いろいろな工夫をしているというのがよく分かって，大変有益な資料だったと思います。この８１ページに，アメリカの規律のようですが，主たる債務者が倒産手続に入った場合，保証人に対する期限の猶予を認めるような工夫があると書いてございました。日本の場合も，主たる債務者が会社更生あるいは民事再生の再建型手続に入っているときには何らかの規律を立法してもよろしいのではないかと思いました。
I 保証制度の廃止の可能性
自然人の保証制度を廃止するということについて，以下の点からして，それは十分可能ではないか。
１（必要性１）保証債務締結時（主たる債務者に対して信用供与する時点）で，保証人予定者の個人資産を主たる債務者の責任財産と考えるべきである。
（反論）
主たる債務者に見るべき資産がない場合に，保証債務を負担する第三者の資産を責任財産とする制度としては，保証制度以外に，物的保証を徴収する制度がある。
仮に，物上保証や譲渡担保を設定することが出来れば，担保権設定者となる債権者は，その設定時点での対象物件について，他の保証人の債権者より優先した地位を確保することができ，主たる債務者に見るべき資産がない場合でも，安定的な融資が可能となることは論を俟たない※。同時に，自らの資産を担保提供することに合意するわけであるから，物上保証人にとっても，そのリスクは極めて明確であって，説明義務を特に論じる必要もない。
しかも，主たる債務者が，期限の利益を喪失するまでは，物上保証を行っていたとしても，直ちに当該財産を喪失することはない。
他方，現在の保証制度では，保証人が保証債務を負担していることが公示されることがないため，保証債務が隠れた債務となり，保証人を主債務者とする債権者からすれば、保証債務に対する債権者は突如顕れる債権者となる。
このことは，保証人について相続が発生した場合に顕著であって，被相続人が保証債務を負担していることを知らないまま，相続人が，単純相続をしてしまうと，場合によっては自らの固有財産まで責任を負担せざるを得なくなる。
このように考えると，主たる債務者の債権者にしても，保証という人的担保より，第三者に物的担保を徴収した方が融資も安定的であると同時に，保証人の債権者からしても，物的担保であれば，その多くは公示されることから，信用供与を行う際に目安となる。
しかも，「基本方針」に見られるように，譲渡禁止特約付き債権についても，譲渡担保を徴収する方法を模索するということであれば，今までは担保とされなかった預金などについても，譲渡担保とすることが可能となるのであり，主たる債務者に信用を供与する際に，第三者の財産を物的担保として責任財産とすることが可能となろう。
とすれば，不安定な人的担保である保証制度を，少なくとも自然人との関係で残す必要性は乏しいといえる。
２ 必要性２：自然人である保証人の将来収入を担保とする必要性がある。
（反論）
仮に，自然人である保証人について生じる将来収入を担保とする必要があるというのであれば，個人の平均賃金センサスを超えて，自然人が将来収入を得るということは現実的な意味はないというべきである。 他方，主たる債務者の代表者を保証人とする場合には，主たる債務者が少なくとも期限の利益を喪失していることが前提となって履行請求されるのであれば，その事業から得る役員報酬等を前提とした弁済を考えるということは，どのような意味があるであろうか。 少なくとも，その役員報酬を受領して，保証人として弁済するということを想定することは出来ないはずであって，およそ無意味である。
このように考えると，保証制度が，自然人の将来収入を事実上の担保としているのであれば，その実効性は極めて乏しいものであって，仮にこれを廃止したとしても，融資に大きな影響が及ぶとは考えにくい。
とりわけ，将来債権を譲渡担保とすることが可能となると，自然人の将来収入を前提とした融資は，むしろ将来債権の譲渡担保として制度設計すれば足り，保証制度として考える必要性は乏しくなる筈である。
３ 必要性３：主たる債務者と保証人の密接な関係から，財産関係の混同を防止するために保証制度が必要である。
（反論）
第1に，主たる債務者の財産，とりわけ流動資産等を債権譲渡担保，動産譲渡担保で把握すれば，混同はそもそも起きないはずである。
第2に，主たる債務者と保証人の財産の混同が問題となるのは，主たる債務者が期限の利益を喪失し，無資力となった後であろう。期限の利益があり，かつ無資力でなければ，債権者が主たる債務者と連帯保証人の関係に容喙するべきではないはずである。
これは，詐害行為取消権をどのように考えて行使すべきかという点とリンクする。仮に，「密接な関係」を前提とするならば，客観的・主観的要件を含めて証明責任を変更することで対応すれば良いのではないか。
加えて，現行会社法は，株主の有限責任を前提とした債権者保護制度である資本金制度を極めて柔軟化し，純資産額が300万円未満の場合に余剰金の配当を禁止する（会社法458条）のみであって，最低資本金の額の定めを廃止している。このように閉鎖会社の株主に対して有限責任を認めているのであれば，なぜ，その代表者が当然のように連帯保証を行う必要があるのか，抜本的に検討することが必要であろう。
この点から考えても，自然人を「連帯」保証人にまでする必要性はどこにあるのかが，疑問である。
