２ 保証債務の成立 （１） 債務者と保証人との間の契約による保証債務の成立
現行民法の下では，保証債務が成立するには，基本的に債権者と保証人との間で保証契約が締結される必要があるが，実際には，保証契約の締結に先立って，債務者が保証人に保証することを委託し，債務者と保証人との間で保証委託契約が締結される場合が多いとされている。
また，保証と同様の人的担保としての性質を有する併存的（重畳的）債務引受けについては，債務者と引受人との間の第三者のためにする契約（同法第５３７条）によって成立するとされている。
こうした事情を踏まえ，債務者と保証人との間の契約（保証引受契約）によっても保証債務が成立することを認めるべきとする考え方があるが，どのように考えるか。
［意見］保証引受で保証債務が発生する制度を設けることは検討に値するが，その際の債権者の権利の発生時期等の詳細については改正試案の内容では不十分であり，さらなる検討を要する。
［理由］債務者の引受による保証債務の制度を設けることの必要性は認められる。しかし，債権者が保証人に対して同意の意思表示をした際に，債権者の権利が発生し，同意には請求も含むこととすると，債権者は保証人に対して確認をせず，保証債務の履行が必要な事態に陥って初めて債権者の権利が確定するというケースも容易に想定できる。この制度では，債権者は，保証時に意思を確認する必要がないことから，保証人の本人確認などを怠ることも懸念される。
